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            2018年北大中文核心期刊目录 电力工程师职称  水利施工  浙江大学学报

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            民法典婚姻家庭编中知识产权条款之重构

            发布时间:2018-10-24 10:26:04更新时间:2018-10-24 10:26:04所属分类:婚姻家庭法论文浏览:1加入收藏 如需该文件PDF格式,请联系在线客服索取资料!

            我国现行婚姻法在列举法定的夫妻共同财产对象时仅涉及知识产权的收益,并不包括作为收益之“源”的知识产权,这样的制度安排割裂了知识产权的收益与知识产权之间固有的内在联系,造成不必要的实践困惑,理论上的解释也缺乏足够的说服力。

              摘要:我国现行婚姻法在列举法定的夫妻共同财产对象时仅涉及知识产权的收益,并不包括作为收益之“源”的知识产权,这样的制度安排割裂了知识产权的收益与知识产权之间固有的内在联系,造成不必要的实践困惑,理论上的解释也缺乏足够的说服力。将知识产权作为夫妻共有财产在内在的逻辑支撑、财产平等理念的贯彻、现有制度问题的缓解等方面均可找寻到充分的理由。在民法典婚姻家庭编中,应对知识产权条款进行重构,即承认知识产权可成为夫妻共同财产的对象;对作为知识产权创造者的夫妻一方赋予专有的管理共同财产的权利;明确管理权行使的条件约束,包括管理权的行使是基于双方共同利益的考虑,对管理者施加勤勉的义务等。

              关键词:民法典婚姻家庭编;婚姻法;知识产权条款

              一、问题的提出

              知识产权包括著作权、商标权、专利权等,根据《中华人民共和国婚姻法》(以下简称“婚姻法”)第17条第3项之规定,婚姻关系存续期间所得到的“知识产权的收益”为夫妻共同财产,另外,基于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》(以下简称“婚姻法司法解释二”)第12条之规定,“知识产权的收益”指“婚姻关系存续期间,实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益”,鉴于均明确涉及知识产权,这些规定可以被统称为“婚姻法中知识产权条款”。由于界定模糊,婚姻法中知识产权条款的调整范围在理论探讨中遇到诸多争议,主要有以下三个方面问题:一是“知识产权的收益”的界定,例如,对通过知识产权转让所获得的收益是否属于夫妻共同财产存在着不同的理解[1];二是婚前取得的知识产权在婚姻关系存续期间所取得收益的性质,对此,至少存在着“个人财产”“共同财产”“基于自然增值还是共同经营而作不同的判定”等三种观点[2];三是婚姻关系终止后基于知识产权所取得收益是否属于个人财产,对该问题的回答,出现了“个人财产说”“共同财产说”“个人财产说下的补偿论”等不同的观点[3];四是对作为收益来源的知识产权能否成为夫妻共同财产存在着正反两方面主张,否定说从客体的无形性、权利配置效率、配偶专业知识缺乏等方面进行论证[1],肯定说则从夫妻身份关系的特殊性、知识产权的财产权属性、非创作方配偶所付出的不可或缺的贡献等视角来进行探讨[4]。对这些问题的争议并非仅停留在理论层面,司法实践中同样也出现了不同的主张。例如,在北京市第二中级人民法院审理的“李某与陈某离婚后财产纠纷案”①中,上诉人主张涉案的两项知识产权应当由双方共同享有,法院则判决,“知识产权本身所具有的来源于智力成果形成的人身性……法律规定之义即知识产权权利本归一方专有。”值得关注的是,上述争议并非我国婚姻法中所独有,例如,在美国司法实践中,关于婚姻关系存续期间版权能否成为夫妻共同财产的问题,法院在1987年审理的“InreMarriageofWorth”案件②和2000年审理的GeorgeG.RodrigueJr.,RichardSteiner诉VeronicaHidalgoRodrigue案件①中,分别做出肯定和否定两种截然不同的结论。此外,围绕着这些案例,理论研究中就版权能否成为夫妻共同财产[5]、夫妻共有版权的管理模式[6]、夫妻关系存续期间尚未取得的版权收益[7]等问题展开了讨论。尽管这些案例和学术讨论以版权为背景,但其中的观点和论证逻辑同样可以适用于其他知识产权法领域。从国内外理论和实践中的争论来看,最关键的问题是婚姻关系存续期间以配偶一方名义②所取得的知识产权能否按照夫妻共同财产对待,而其他问题的出现与否定知识产权夫妻共有的观点主张和制度设计有着不可分割的直接关系。笔者认为,将夫妻共有财产限定于知识产权收益范围内的做法折射出传统的对知识产权属性的偏见认识,容易破坏知识产权权利结构的完整性,造成实践中不必要的解释困惑。在民法典婚姻家庭编中③,应对知识产权条款进行重构,明确著作权中的财产权④、商标权、专利权等知识产权可以成为夫妻共同财产,同时在保证双方共享收益的前提下对作为知识产权创造者的配偶一方赋予专有的控制权和管理权,以避免共有知识产权可能带来的管理效率上的问题。

              二、婚姻关系存续期间的知识产权取得之标志识别

              无论是对知识产权取得的探讨抑或对以其为基础的知识产权收益取得的讨论都无法回避一个问题,即知识产权取得的标志是什么?事实上,除个别情况下固定于一个简单的时间点外,知识产权的取得往往有几个标志性的时间。现有制度仅仅是在通常意义上使用“取得”之表述,并没有考虑知识产权“取得”的特殊性。在深入探讨“婚姻关系存续期间”知识产权共有的必要性及相配套方案之前,有必要对婚姻关系存续期间的知识产权取得之标志识别问题进行澄清。

              (一)婚姻关系存续期间著作权取得之标志

              著作权的取得分为原始取得与继受取得,对后者而言,著作权转让合同、赠与合同生效的时间以及遗产分割完成的时间、法院裁判文书生效的时间即为著作权转移时间;谎灾,这些时间是婚姻关系存续期间著作权取得之标志。与继受取得相比,对婚姻关系存续期间著作权原始取得的识别要复杂很多。具体而言,著作权的取得通常以作品创作完成的时间为标志,但问题是何谓创作完成?例如,一本总计十章内容的书稿在婚前完成了九章,婚姻关系存续期间完成了剩余一章,或者在婚姻关系存续期间完成了九章,婚姻关系终止后完成了剩余一章,能否简单地认定整个书稿的著作权是在婚姻关系存续期间取得或者婚姻关系终止后取得?笔者认为,对该问题的回答涉及对作品的界定。根据传统的著作权原理和制度实践,思想表达只要具有“独创性”即可作为作品对待⑤,包括“独自创作”和具备“最低程度上的创造性”⑥。事实上,“最低程度上的创造性”要求非常低,实践中并不能起到应有的限定作用[8],因而“独自创作”几乎成为“独创性”的唯一标准。在这些框架内,每章书稿内容均构成了独立的作品,因此婚姻关系存续期间所产生的著作权只能针对在该期间创作完成的章节内容,与结婚前或离婚后所创作的章节内容无关。不过,在近些年来的理论与实践中,不少学者和法院对作品界定提出了新的问题和主张,即作品的构成要件不仅体现在“质”(“独创性”)的维度,也体现在长度或规模(size)等“量”的维度诸如单纯的词汇、句子等因为长度原因不能成为著作权法意义上的作品[9]。不过,对著作权法意义上的作品应当定位的长度或规模,理论或实践中尚未有一个统一的认定尺度,目前主要存在着“作者意图”“基于市场的方法”“注册”等几个标准。具体到书稿而言,作者在开始创作时意图把整本书稿作为一件作品或者其中的每章甚至每节都作为作品对待是判定各个章节能否构成作品的依据;书稿中的章节是否单独具备作品的属性关键是看其中的章节是否具有独立的市场价值;版权登记的对象是整个书稿或者书稿中的章节是判断章节内容能否构成作品的重要依据。但是,由于主观意图证明上的困难、社会技术变迁所导致的“微许可”市场的出现、版权登记的非强制性以及效力上的不确定等原因,这些标准也无法提供一个值得信赖的方向指引[8]。虽然如此,这些标准也从不同视角为我们提供了判定婚姻关系存续期间作品生成和著作权取得的重要参考依据。除了上述作品构成部分的形成兼跨婚前与婚姻关系存续期间或者婚姻关系存续期间与离婚之后两个阶段外,实践中还存在着以下情形,即婚前形成作品的构思(创意、思想),婚姻关系存续期间形成具体的表达,或者婚姻关系存续期间形成作品的构思(创意、思想),离婚之后形成作品的具体表达,鉴于著作权法只;に枷氲谋泶锒槐;に枷氡旧,前一种情形中的著作权应当判定形成于婚姻关系存续期间,后一种情形中的著作权应当判定形成于婚姻关系解除之后①。

              (二)婚姻关系存续期间商标权取得之标志

              商标权的取得可以分为继受取得、原始取得以及注册商标权的取得与未注册商标权的取得等情形。在继受取得的对象为注册商标权的情况下,转让或移转(转让以外的继承等其他事由)核准公告的时间即为继受取得的时间②;谎灾,核准公告的时间是衡量婚姻关系存续期间注册商标权继受取得的标志。在继受取得的对象为未注册商标权情况下,商标权转让合同、赠与合同生效的时间以及遗产分割完成的时间、法院裁判文书生效的时间为婚姻关系存续期间未注册商标权取得的标志。就婚姻关系存续期间的原始取得而言,核准注册日为注册商标权取得的标志③。相对于注册商标权,婚姻关系存续期间的未注册商标的原始取得要复杂得多。在我国商标法体系中,通常实行注册取得商标权原则,但对已经使用并有一定影响的未注册商标特别是驰名商标,商标法也赋予一定的消极性;,即阻止他人抢注或使用④。尽管立法层面尚未赋予未注册商标持有人积极性的权利,但实践中以未注册商标作为许可合同标的的情况也很常见,司法实践中也有承认此类合同效力的先例[10];谎灾,已经使用并有一定影响的未注册商标特别是驰名商标在一定程度上已具备了类似注册商标权的效力。从理论上,已经使用的未注册商标产生影响的时刻为未注册商标权取得的标志,但鉴于未注册商标权的存在通常需要借助相应的异议程序、无效宣告程序甚至司法程序来最终予以确认,因此行政决定、司法判决生效的日期实际上更多地充当了未注册商标权取得的标志。

              (三)婚姻关系存续期间专利权取得之标志

              专利权的取得同样可以分为继受取得与原始取得。对继受取得而言,转让登记或移转(转让之外的其他事由)手续办理完成的时间为继受取得的时间⑤。因此,只要转让登记或移转手续办理完成时间发生在婚姻关系存续期间即可以判定发生了专利权继受取得的事实。在通常情况下,专利权公告之日为婚姻关系存续期间专利权原始取得的标志⑥。不过,根据《中华人民共和国专利法》第13条的规定,“发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”,这就意味着申请人在申请公布后专利授权公告之前的期间内事实上已经获得临时性的“法益”;,就此维度而言,可以认为发明专利申请公布的日期为婚姻关系存续期间专利权临时取得的标志。另外,尚未提出申请或已经提出申请但尚未公布的发明专利技术方案通?梢宰魑桃得孛苁艿奖;。在婚姻关系存续期间,这些商业秘密形成的时间可以作为与之相对应的知识产权取得的标志。

              三、作为“流”的知识产权收益或作为“源”的知识产权:共有客体之重新界定

              从逻辑上讲,知识产权的收益来源于作为财产的知识产权,因此知识产权与知识产权的收益之间可谓“源”与“流”的关系。作为“流”的知识产权收益为夫妻共同财产,这在理论与实践中几乎没有争议①,但对于作为“源”的知识产权能否成为夫妻共同财产的问题,在我国现有制度中找不到肯定或否定的答案,只是在少数个案或理论探讨中才能找寻到否定的回答[1]。笔者认为,现有的否定知识产权夫妻共有的论证框架缺乏充分的令人信服的可靠性,而将知识产权纳入夫妻共有财产范围内的做法不但具有合理的逻辑支撑,也有助于更好地贯彻有体财产与无体财产平等;さ睦砟,并在很大程度上化解现有的仅将知识产权收益明确为夫妻共有财产所带来的问题。

              (一)知识产权夫妻共有否定说之反驳

              在反对知识产权夫妻共有的主张中,其主要从知识产权的人身权属性、对知识产品创造激励的负面影响、共有知识产权对交易安全的冲击等三个方面进行论证。首先,否定知识产权夫妻共有的主张认为,“知识产权本身所具有的来源于智力成果形成的人身性……法律规定之义即知识产权权利本归一方专有。”②笔者认为,在知识产权制度实践的历史长河中,确实存在着从道德层面对权利存在正当性及权利属性进行辩护的先例,其强调人格、知识产品、知识产权三者之间内在的不可分割的联系,突出知识产权特别是著作权的人身权利或精神权利属性[11]。不过,激励论或工具主义的价值观在知识产权理论与实践中的接受程度更为广泛[12],即通过赋予著作权、专利权从而让作者、发明者获益是增进社会福祉的重要手段,商标权的赋予可以保证注册人有足够的动力去阻止假冒行为以避免消费者对产品或服务来源产生混淆③。在激励论或工具主义价值观的框架内,知识产权与人身或精神属性无关,财产利益是其内容的全部。在我国现有的知识产权制度框架内,除著作权具有一定的人身权属性外,商标权与专利权为单纯的财产权,与人身权属性没有关联;谎灾,以“人身性”为理由否定知识产权的夫妻共有资格只适用于著作权中的人身权,无法拓展适用至著作权中的财产权、商标权、专利权等其他知识产权领域。

              其次,以知识产品创造激励的负面影响为由否定知识产权夫妻共有资格的解释同样缺乏说服力。有人认为,假如将版权视为夫妻共同财产的话,作为作者的配偶一方不会再有更大的激励动因去从事作品的创作,版权法的激励功能将会受到破坏④。这样的主张并不具备可信性。“创造激励事实上由诸多激励所组成,包括经济上的回报、自我的满足、社会上的赞誉”,“由于作者个人经济上的激励几乎是与作者为婚姻共同体提供经济上支持的激励联系在一起的缘故,不会存在对个人经济上的创造激励造成重大损害的情形”[5]。此外,主张知识产权的夫妻共有并非等同于主张作者、发明者或商标注册人身份上的夫妻共有,换言之,作者、发明者或商标注册人身份仍然归夫妻一方享有,因此对作者的“自我满足”、“社会上的赞誉”等利益诉求不会造成很大的影响。

              最后,对知识产权夫妻共有可能对交易安全造成负面冲击的顾虑并非不存在可以消除的机制。否定者认为,对版权而言,“假如配偶双方均拥有平等的损害或处分这样的权利(也许以冲突的方式),版权就无法进行有效的或可预见性的交易”①,从通常意义上,该结论确实具有一定的合理性,因为在效率层面上,权利的主体数量愈少愈有利于权利的交易,然而我们不能以效率为由牺牲应有的分配正义。此外,在兼顾分配正义目标的指引下,主体多重性所导致的权利利用效率问题并非不存在可以缓冲乃至消除的机制。事实上,在现有的制度实践中,诸如名义所有权与实质所有权相分离的信托制度、出资人权利与经营权相分离的公司制度等诸多机制均在很大程度上解决了权利共有与效率之间的不协调问题[13],这些机制所蕴含的智慧经验同样可以在知识产权夫妻共有领域予以借鉴。

              (二)知识产权夫妻共有肯定说之证成

              首先,将知识产权作为夫妻共有财产对待具有内在的逻辑支撑。在婚姻制度的理论框架内,以配偶一方名义所取得的财产之所以被视为夫妻共有财产的理由是,“婚姻期间所获财产和婚姻之间造就了某种特殊关系:配偶双方在婚姻期间的所有收益均被视为双方一起‘赚来的’。特别是,家庭主男或主妇的劳动也属于对共同财富增长的贡献,从而使他们可以分享配偶另一方的增益。”[14]116同样,夫妻关系的存在及“非创作方之配偶所付出的不可或缺的贡献”[4]意味着把知识产权作为双方的共同财产是在遵循传统婚姻财产制度的内在需求。此外,逻辑上还可以从默示推定的视角对知识产权的夫妻共有制度进行诠释。具体而言,在版权法、专利法中存在着职务成果、首次销售穷尽等制度,即在没有明确约定以及没有特殊情形存在的前提下,员工所完成的职务成果的著作权和专利申请权归单位所有;产品在完成首次合法销售后知识产权拥有者即失去控制其进一步被销售的权利②。法律之所以把职务成果的知识产权归属于单位、知识产品载体所有人之所以可以自由地对其进行使用和再销售均可以从劳动合同的签订、产品销售合同的订立等行为事实中推定出来,法律制度只不过是对这些默示推定意图的确认而已。美国版权法领域著名学者Nimmer教授认为,正像实践中通过雇员接受雇佣合同的事实可以推定出其同意雇主享有‘作者’地位那样,基于配偶双方结婚宣誓的事实,可以推定其同意彼此分享版权的意图[6]。作为该原理的延伸,从双方自愿结婚的事实中可推定出彼此同意婚姻关系存续期间所取得的智力性劳动成果由双方共享的意图。虽然有学者对Nimmer教授所提出的默示推定原理提出质疑[7],但其为论证知识产权夫妻共有的合理性提供了一个新的视角,具有较强的说服力。

              其次,将知识产权作为夫妻共同财产是贯彻财产平等;だ砟畹男枰。“由于现代商品经济发展与社会财产形态的变化,财产的范围已延伸到一切可以利用的物质与非物质对象……知识财产已构成现代社会最重要的财产类型”[15]。根据《中华人民共和国民法总则》的规定,物权、债权、知识产权、股权和其他投资性权利等共同组成了不可分割的财产权体系③。在财产权归属的体系安排中,知识产权应当享有与物权一样的平等地位,不能以歧视性眼光做出区别性对待。“;げú唤霭ū;の锶、债权、股权,也包括;ぶ恫捌渌髦治扌尾撇”,“加快推进民法典编纂工作,完善物权、合同、知识产权相关法律制度,清理有违公平的法律法规条款,将平等;ぷ魑娣恫撇叵档幕驹”④。既然在相关制度中承认婚姻关系存续期间以一方名义在有限责任公司的出资额或在合伙企业中的出资或以一方名义投资设立的独资企业或婚后购买的权属证书登记在一方名下的房屋能够作为共同财产的对象⑤,就没有充分理由把知识产权排除在夫妻共有的对象范围之外。概言之,将婚姻关系存续期间所取得的知识产权作为夫妻共同财产对待可谓财产平等;だ砟钤诨橐龇煊虻木咛逄逑。

              最后,将知识产权作为夫妻共同财产对待可以有效缓解现有制度所存在的问题。现有婚姻法将婚姻关系存续期间所取得的知识产权收益作为共同财产对待,但其在实施过程中面临着如何界定知识产权收益范围,包括婚前所取得的知识产权在婚姻关系存续期间的收益以及在婚姻关系存续期间所取得的知识产权在婚后收益等是否属于共同财产的难题①。将知识产权的收益作为夫妻共同财产的情况下存在着两个需要澄清的内容,包括知识产权取得标志的识别和知识产权收益取得标志的识别。而知识产权作为夫妻共同财产的情形中,仅需要对知识产权取得的标识进行澄清,问题解决难度大大降低,从而有利于提高司法效率。

              四、平等参与或单方主导:共有知识产权管理之模式选择

              根据婚姻法第17条之规定,夫妻对共同所有的财产享有平等的处理权,在将知识产权作为夫妻共同财产的情形下,是否也要作相同的对待?进一步,财产平等;だ砟畹墓岢故欠褚馕蹲旁诠灿兄恫ǖ墓芾砦纫惨逑殖龇蚱奁降炔斡氲奶刂?笔者认为,平等理念的贯彻应当与效率原则的落实结合起来进行考虑,换言之,平等应当是兼顾效率基础上的平等,绝非简单意义上的等同。在通常意义上,财产最重要的价值体现为利益的分享,权属的确认只是为人们分享利益提供了最重要的保障,而财产的有效管理为人们更多地、更好地分享利益提供了必要的现实支撑。与普通财产权客体相比,鉴于实践中对作品“独创性”、商标“显著特征”、发明和实用新型的“新颖性”、“创造性”等要求的存在②,作为知识产权客体的知识产品更多地呈现出类似“特定物”的属性,这就意味着创造人与知识产品之间存在着非常大的亲缘度,其更能熟悉知识产权的独特价值。因此,平等参与的管理模式虽然体现了知识产权与其他财产权的平等性,但在效率维度上,其没有很好地关注知识产权的特殊性。与平等参与的管理模式相比,笔者主张采取由知识产品创造主体单方主导的夫妻共有知识产权管理模式。

              (一)平等参与模式的弊端审视

              基于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第17条有关平等处理权的解释,因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定;非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定的,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。知识产权与日常生活需要之间很少有直接的关联,在需要对共有的知识产权做重要处理决定时是否也要取得夫妻双方的一致同意?在共有财产的处理需要经过共有人一致同意的情况下,所面临的最大难题是共有人意见不一致时所导致的“僵局”困境或集体行动的失灵。在法经济学的理论框架中,类似的情况被称为“反公地悲剧”,其发生与太多的个人对稀缺资源拥有排他权有关,造成的结果是低消费所带来的资源上的浪费,从而偏离了社会最佳的目标[16]。与传统财产权相比,知识产权所涉及的权项、权能更加复杂,权利共有所带来的类似“反公地悲剧”问题将会更加突出。以著作权为例,其包括复制权、发行权、表演权、信息网络传播权、改编权等诸多权项,而其中每个权项又可以被进一步分割,如果夫妻双方对这些权项以及所衍生的子权利享有平等的管理权,当二者就其中任何一个权利的行使无法达成一致意见的情况下,著作权的利用都将陷入僵局状态。此外,夫妻双方共同完成知识产品创造的情形属于例外,在大多数情况下,知识产品均是由夫妻一方单独创造完成的。对未参与知识产品创造的夫妻一方而言,由于缺少必要的知识产品关联信息,其很难针对知识产权的有效利用方式和利用时机做出判断,这也从另一方面制约着平等参与模式功能的有效释放。在承认知识产权夫妻共有前提下兼顾共有财产的管理效率问题成为制度重构时须要考虑的重要问题。当然,通过协商约定可以较好地解决知识产权夫妻共有所导致的财产管理效率低下的情形,但问题是在大多数情况下双方并没有约定或约定的范围非常不清晰。因此,除鼓励当事人协商约定外,找寻替代性的制度方案成为必然的选择。

              (二)单方主导模式的优势考察

              单方主导模式是指知识产权在夫妻共有情况下,由知识产品创造者一方行使共有知识产权的管理权,但管理活动仅限于为双方共同利益考虑的范围内。具体而言,作为知识产品创造者的夫妻一方有权决定知识产权的利用时间、方式和范围,包括对共有知识产权的对内利用以及共有知识产权的对外转让、许可、出资和设定质押等,无论哪种情况,管理的动机均是出于共有知识产权的保值、增值。与平等参与模式相比,单方主导模式同时兼顾公平与效率目标。事实上,在知识产权法领域,理论上对共有前提下单方主导管理模式的探讨一直未停止过。例如,Nimmer教授认为,应由作为作者的一方专有行使共有版权的管理权,以减少交易成本、提高共有版权的利用效率,其结论同样建立在默示推定基础之上,即“由于不会对婚姻制度造成很大的伤害,法院应当推定作者配偶同意分享作者地位是以非作者配偶同意向其让渡处分版权的所有权利为条件的。”[6]尽管该论断在夫妻共有版权背景下展开,但其内在逻辑同样可扩充适用至其他知识产权夫妻共有情形。此外,Bell和Parchomovsky两位学者认为,可以通过信托模式来解决版权共有与版权有效管理之间的不协调问题,即“把其中一个所有者指定为‘所有人—受托人’,其对共有版权拥有管理权,同时将另一个所有者指定为‘所有者—收益人’,其有权获得事先确定的收益份额”,“该建议中的所有权结构将把所有的决策权集中于一个人手中(所有人—受托人),而其将被法院认定为最适合从事该项任务的人”[13]。该方案主要针对合作创作作品的情形,所提出的解决框架也更多地有赖于法院在具体个案中去实施,不过其背后的论证理由对处理知识产权夫妻共有中存在的管理问题具有重要的借鉴意义。鉴于平等参与模式的不足以及作者、发明者等创造者与知识产品之间的密切关联性,笔者主张对夫妻共有的知识产权采取由知识产权创造者单方管理的模式,但须受两个条件的约束:首先,管理的进行是出于双方共同利益的考虑,其次,管理者对共有知识产权的管理须尽到勤勉和诚实信用的义务,否则,另一方可以向法院申请撤销其管理权利,由其进行单独管理或委托第三方进行管理。由于这两个限制性条件的存在,非知识产品创造者一方利益的实现将得到极大的保证。这种情形在很大程度上区别于现有的仅将知识产权收益作为夫妻共有财产的做法,因为对于后者而言,由于作为知识产品创造者的夫妻一方完全享有知识产权的管理和处分权利,在其能力不足或者存在着私利偏好的情况下,知识产权存在着被闲置、无效利用、低价甚至无偿处分的可能,夫妻另一方名义上所拥有的共享知识产权收益的权利被虚化的风险将随时存在并难以化解。

              五、结论

              知识产权的收益与知识产权之间是“流”和“源”的关系,我国现行婚姻法在列举法定的夫妻共同财产对象时,仅涉及知识产权的收益而没有包含知识产权本身,这样的安排割裂了知识产权的收益与知识产权之间固有的内在联系,相关的理论解释也缺乏充分的令人信服的逻辑支撑。在民法典婚姻家庭编中,应对知识产权条款进行重构:在列举法定的夫妻共同财产对象时,将“知识产权的收益”修改为“知识产权(著作权中的人身权除外)”;赋予知识产品创造者夫妻一方对共有知识产权享有专有的管理权,以防范知识产权共有可能产生的权利管理上的效率低下问题;通过义务条款安排,防范、缓解共有知识产权的单方管理可能导致的道德风险。“随着科学技术和商品经济的发展,传统“物权—债权”二元结构受到冲击,新的财产权类型不断涌现,现代财产权体系由此形成一个开放的、动态的、不断发展的制度体系”[17];橐龇ㄓΦ庇氩撇ㄌ逑档姆⒄贡3忠恢,对包括知识产权在内的新型的财产类型及时地做出安排。当然,由于知识产权体系自身的开放性、动态性以及不同知识产权类型之间的差异性,婚姻制度中知识产权条款的具体设计将会遇到愈来愈多的挑战,鉴于能力所限,本文仅进行了初步探讨,以期抛砖引玉。

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              [11]JustinHughes.“ThePhilosophyofIntellectualProperty”,GeorgetownLawJournal,1988(2).

              [12]MarkA.Lemley.“TheEconomicsofImprovementinintellectualPropertyLaw”,TexasLawReview,1997(5).

              [13]AbrahamBell,GideonParchomovsky.“CopyrightTrust”,CornellLawReview,2015(5).

              [14](德)迪特尔·施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,北京:法律出版社2010年版。

              [15]吴汉东:《财产的非物质化革命与革命的非物质财产法》,载《中国社会科学》2003年第4期。

              [16]MichaelA.Heller.“TheTragedyoftheAnticommons:PropertyintheTransitionfromMarxtoMarkets”,HarvardLawReview,1998(3).

              [17]吴汉东:《财产权的类型化、体系化与法典化———以<民法典(草案)>为研究对象》,载《现代法学》2017年第3期。

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